3. עוד כמה פרטים

פוסט זה מניח שקראתם את פוסט הסקירה ואת פוסט הבעיות המבניות. המטרה שלנו כאן היא להסביר קצת יותר לעומק איך ערבויות עובדות, ולהסביר כשלים שונים שיכולים לצוץ ושניתן לפתור אותם עם ניסוחים נכונים.

כפי שכבר הסברנו, ערבות היא מסמך משפטי, חתום ע"י הערב, שמתחייב כך לעשות משהו עבורכם אם היזם לא עומד בהתחייבות כזו או אחרת. התנאים המדוייקים בהם הערב אמור לפעול רשומים בו ונקראים תנאי המימוש או עילות המימוש. נוסח הערבות הוא פשוט הטקסט של הערבות ללא החתימה של הערב. לנוסח המדוייק של הערבות חשיבות מהותית, ולכן לחוזה שלכם צריכים להיות מצורפים כנספחים הנוסחים המדוייקים של כל הערבויות שאתם אמורים לקבל בשלב כלשהו במהלך הפרוייקט. על הנוסח לא צריך להיות כתוב שהוא כפוף לאישור של גוף כזה או אחר, אם כי אפשר לצרף גרסאות חליפיות למקרים שונים.

יש פרטים נוספים שיש להם חשיבות מהותית, לדוגמא מי יהיה הערב. הפרטים האלה בד"כ נקבעים ע"י הוראות חוזיות. כלומר, בחוזה עצמו צריכות להיות הוראות ברורות ליזם מי יכול להוות ערב. סה"כ ההוראות החוזיות צריכות לכסות את הנושאים הבאים –

  • זהות הערב, וקביעה ברורה שהוא צריך לספק לכם ערבות בנוסח שמצורף להסכם.
  • השלמת פרטים חסרים בנוסח. לפעמים בנוסח הערבות שמצורף לחוזה חסרה לא רק החתימה. לדוגמא, עבור חלק מהערבויות סכום הערבות מחושב לא בעת חתימת החוזה אלא סמוך למסירת הערבויות לכם, שזה יכול להיות כמה שנים אח"כ. במצבים כאלה צריכות כמובן להיות הוראות חוזיות ברורות לגבי איך לחשב את הסכום.
  • הוראות לגבי המימוש. בד"כ ההוראות החוזיות כוללות גם הוראות לגבי המימוש. במצב כזה אתם לכאורה עלולים להיות במצב שנוסח הערבות מאפשר מימוש שלה, אבל החוזה אוסר את זה ואם תממשו אותה היזם יתבע אתכם על הפרת חוזה. לכן צריך לשים לב ולוודא שאין בחוזה הגבלות מיותרות, ומצד שני שכתוב במפורש שמותר לכם לממש את הערבויות במקרים המתאימים. צריך להקפיד שהזכות למימוש תהיה שלכם, ולא של העו"ד שלכם (או הנאמן, שמיד נסביר מיהו.)
  • ערבויות נפרדות או משותפות. כשהערבויות הן נפרדות, כל בעלים מקבל מסמך חתום נפרד שניתן למימוש באופן עצמאי בלי תלות בשאר. זה אמור להיות המצב בערבויות חוק המכר. לעומת זה ערבויות כמו הערבות לחוזה או ערבות הרישום, שמיועדות לפרוייקט כולו, הן משותפות, ואז יש רק מסמך אחד לכולם. החוזה אמור לקבוע לגבי כל ערבות אם היא נפרדת או משותפת.
  • זהות הנאמן. כשהיזם מוסר את הערבויות, הוא בד"כ מוסר אותן למישהו שנקרא נאמן. בד"כ זה עורך הדין שלכם, וזה המצב המועדף, אבל זה יכול להיות גם מישהו אחר. החוזה אמור לקבוע מי הנאמן.
  • מועד מסירת הערבות לנאמן, ומועד החזרתן ליזם (אם לא מומשו.)
  • מועד מסירת הערבויות לכם, ומועד החזרתן לנאמן (אם לא מומשו.) לפעמים הערבויות אמורות להימצא אצל הנאמן פרק זמן קצר ואח"כ לעבור אליכם, וכשיגיע הזמן המתאים לחזור מכם לנאמן וליזם. לפעמים הן נשארות אצל הנאמן, למעט כשצריך לממש אותן. החוזה אמור לקבוע בנושא.
  • כתב הוראות לנאמן. בכל הנוגע לטיפול בערבויות, הנאמן פועל בד"כ לפי מסמך שנקרא כתב הוראות לנאמן. כתב ההוראות אמור לומר לו בדיוק מה לעשות עם הערבויות, האם ומתי להעביר אותן לכם ומתי להחזיר ליזם. כתב ההוראות אמור להיות מצורף לחוזה שלכם כנספח, וצריך לשים לב היטב למה שכתוב (או לא כתוב) בו.
  • נושאים נוספים שידונו בפוסטים הבאים.

נדון עכשיו בשתי ערבויות קונקרטיות ובהוראות לנאמן.


ערבות 1 – ערבות לחוזה. את הרציונל של הערבות הזו הסברנו בפוסט הסקירה. נוסח הערבות עצמו הוא מסמך לא ארוך (עמוד אחד פלוס מינוס.) הוא אמור להתייחס לחוזה שנחתם, אחרי שהיזם כבר חתם עליו, ולכלול את הדברים הבאים –

  • הצהרה שהערב קרא והבין את החוזה עליו חתם היזם, תוך ציון היום בו נחתם ע"י היזם.
  • הצהרה שהערב ערב באופן בלתי חוזר לקיום כל התחייבויות היזם בחוזה כפי שנחתם, ללא כל תנאים ואילוצים.
  • הצהרה שהערבות נכנסת לתוקף מתאריך חתימת הערב ותישאר בתוקף עד לקיום מלוא התחייבויות היזם, לרבות בתקופות הבדק והאחריות לפי חוק המכר. אם יש מועד לפקיעת תוקף הערבות, הוא צריך להיות אחרי תום התקופות הנ"ל.
  • הצהרה שמותר לכם לפנות ישירות לערב ולדרוש ממנו לקיים את התחייבויות היזם, מבלי לדרוש זאת קודם מהיזם.
  • חתימה של מורשה חתימה מטעם החברה הערבה ותאריך.
  • אישור של עו"ד החברה הערבה שמאשר שהערבות נחתמה לפניו כדין ע"י החותם, שהחותם מורשה חתימה של החברה הערבה, ושהוא חתם אחרי שאישר שהבין את את כל האמור בכתב הערבות ואת התוצאות המשפטיות שלו.
  • אם ישנן כמה חברות ערבות צריכה להיות חתימה של מורשה חתימה מכל אחת מהן, יחד עם אישור של עו"ד מתאים. בנוסף בנוסח צריך להיות כתוב במפורש שהן ערבות "ביחד ולחוד."

לגבי ההוראות החוזיות, החשובות הן –

  • זהות הערב – אתם צריכים לסכם מראש מי יהיה הערב (או הערבים.)
  • הוראות לגבי המימוש – החוזה אמור לכלול קביעה ברורה שבמידה והיזם לא ימלא מי מהתחייבויותיו אתם רשאים לפנות ישירות לערב בדרישה לקיימן, וכן רשאים לפתוח בהליכים משפטיים נגד הערב.
  • מועדי מסירה והחזרה – החוזה אמור לדרוש שהיזם יספק את הערבות הזו חתומה זמן קצר לאחר שהוא עצמו חותם על החוזה מולכם. אם יש הוראה להחזרת הערבות הזו ליזם (או לפקיעת התוקף שלה,) המועד צריך להיות אחרי תום תקופות הבדק והאחריות לפי חוק המכר.


ערבות 2 – ערבות חוק המכר. ערבות חוק המכר היא הערבות הכספית הגדולה ביותר, בפער גדול מהשאר. כמו שכבר הזכרנו, נוסח הערבות הזו מבוסס על נוסח שמופיע בתקנות, עם התאמות מסויימות להתחדשות עירונית.

למרות ההתבססות על נוסח שבתקנות בשטח אפשר להיתקל בגרסאות שונות של נוסח הערבות, עם שינויים לטובת או לרעת מקבל הערבות. ערבות שיש בה שינויים לטובת המקבל נקראת בד"כ ערבות חוק מכר משופרת. כשמדובר בעסקאות רגילות של רכישת דירה מקבלן שינויים לרעת הרוכש אינם חוקיים, אולם בהתחדשות עירונית אין לכם את ההגנה הזו וצריך לשים לב היטב לנוסח. נוסח הערבות מחולק לכמה חלקים בעלי כותרות שונות ואנחנו ניתן כאן כמה דגשים לגבי חלקם.

  • מהות הערבות.
    • חלק זה מתחיל בלציין את סכום הערבות. הסכום אמור להיות מבוסס על שווי הדירה החדשה שאתם אמורים לקבל, כפי שיוערך לפני חתימת הסכמי הליווי, שזה קצת לפני תחילת הביצוע הפועל. לכן בנוסח שמצורף לחוזה לא אמור להופיע מספר מפורש אלא מקום ריק למילוי בעתיד. המילוי יתבצע לפי ההוראות החוזיות.
    • אחרי הסכום באות עילות המימוש, שהן כמו שכבר אמרנו מאוד מצומצמות. לפעמים מוסיפים עילות נוספות, כשהנפוצה ביותר היא פשוט איחור של תקופה ברורה ומוגדרת במסירת הדירות. אם היזם שלכם מתחייב חד משמעית בחוזה להשיג לכם ערבות עם שיפור כזה – מה טוב. אם הוא מתחייב לזה רק בתנאים מסויימים, אתם צריכים להתכונן היטב לאפשרות שלא תקבלו ערבות משופרת. במקרה כזה תוסיפו לחוזה שני נוסחים של הערבות, עם השיפורים ובלי, ותדרשו מהיזם להביא לכם בכל מקרה אחד מהם חתום. אם הוספתם רק נוסח משופר וכתבתם שהוא "כפוף לאישור הבנק," אתם לא יודעים מה תקבלו.
  • הפרשי הצמדה.
    • הנוסח הסטנדרטי כולל שלוש חלופות תחת "הפרשי הצמדה," אולם בנוסח שמצורף לחוזה שלכם צריכה להופיע רק אחת לפי בחירתכם. כיום לפי מיטב ידיעתי ההצמדה למדד תשומות הבנייה נחשבת הטובה ביותר.
    • שימו לב שבנוסח הסטנדרטי ההצמדה היא רק כלפי מעלה. כלומר, הסכום שתקבלו לא יקטן מהסכום שרשום בנוסח החתום שקיבלתם. זה גם הנוהג בערבויות שאינן ערבויות חוק מכר, בהן נדון בהמשך. לצערי נתקלתי כבר בנוסחים שבהם ההצמדה היא גם כלפי מטה. היות והמדד אליו מוצמד הסכום אינו מדד מחירי דירות, הצמדה גם כלפי מטה איננה סבירה בכלל.
    • בנוסח הסטנדרטי מדד הבסיס הוא המדד הידוע ביום תשלום הכספים למוכר, שזה ניסוח מתאים לעסקאות מכר רגילות. אצלכם יהיה מקום ריק למילוי, והוראות חוזיות מתאימות.
  • מועד התשלום.
    הנוסח הסטנדרטי קובע שאם תנאי המימוש התקיימו הבנק צריך לשלם לכם את סכום הערבות בתוך 60 יום לאחר קבלת דרישתכם בכתב. אולם ידועים מקרים שבהם חברת ביטוח סיפקה ערבות שבה התקופה הוארכה לחצי שנה. תוודאו שאצלכם מופיעה התקופה הנכונה.
  • פקיעת הערבות.
    תחת הכותרת הזו יש שלושה סעיפים.
    • סעיף 1 מיועד למקרה שבו הדירה הושלמה, נמסרה לכם, ונרשמה על שמכם בצורה כזו או אחרת (למעט חריגים מסויימים.) יש לו שלושה תת סעיפים. אם הדירה הקיימת היא בבעלותכם (ואתם לא חוכרים מרמ"י או קק"ל ודומיהם) רק תת סעיף א' צריך להופיע. אחרת אני לא לגמרי בטוח.
      ראיתי מקרה שבו הורידו את הדרישה שיהיה רישום על שמכם והוסיפו במקומה דרישה לקבלת טופס 4. במצב כזה אתם עלולים להישאר עם דירה חדשה בחזקתכם, שיש בה מים וחשמל והכל, אבל שרשומה לא על שמכם, ובלי ערבות בתוקף. לא נראה לי סביר.
    • סעיף 3 רלבנטי לעסקאות מכר רגילות ולא צריך להופיע אצלכם.

וההוראות החוזיות –

  • זהות הערב – הערב בערבות חוק המכר הוא בד"כ בנק או חברת ביטוח, והחוזה שלכם יכול להגדיר ליזם רשימה סגורה של גופים כאלה שהערב חייב להיות אחד מהם.
  • השלמת פרטים.
    • סכום הערבות – החוזה בד"כ יקבע שהסכום יהיה לפי הערכת שמאי המוסד המלווה בדו"ח האפס (= דו"ח להערכת ריווחיות הפרוייקט) האחרון שיוגש למוסד המלווה לפני החתימה על הסכמי הליווי. החוזה יכול לדרוש גם תוספת לסכום באחוזים כדי להתגבר על בעיות שהזכרנו בעבר.
      כדאי שהחוזה יקבע שדו"ח האפס הנ"ל יימסר לכם במלואו. בנוסף, אם יש אפשרות שהמוסד המלווה לא יהיה בנק, ייתכן שכדאי להכניס לחוזה דרישה ששמאי המוסד המלווה יהיה כזה שמקובל גם על הבנקים בפרוייקטים דומים.
    • מדד הבסיס להצמדה – צריך להיות המדד הידוע בתאריך שמופיע על דו"ח האפס האחרון שיוגש למוסד המלווה לפני החתימה על הסכמי הליויי.
  • הוראות לגבי המימוש – החוזה צריך לקבוע במפורש שאתם רשאים לממש את הערבויות אם התקיימו תנאי המימוש שבנוסח שלהן, בלי דרישות נוספות. עילות המימוש שבנוסח מצומצמות דיין ואין סיבה שהחוזה יוסיף עליהן משהו.
  • ערבויות נפרדות או משותפות – החוזה צריך לקבוע בברור שתקבלו ערבויות נפרדות.
  • מועדי מסירה והחזרה – החוזה אמור לקבוע שערבויות חוק המכר יימסרו לעוה"ד שלכם (או לנאמן) לפני שאתם מפנים את הדירות להריסה. אח"כ הן יכולות להישאר אצלו או לעבור אליכם, אם כי יש להניח שהן לא יועברו לפני שתפנו את הדירה בפועל. אם הן עוברות אליכם יש להניח שתצטרכו להחזיר אותן לנאמן לפני קבלת חזקה בדירה החדשה, ואחרי שתקבלו חזקה כזו הנאמן יחזיר אותן ליזם.


שאר הערבויות הכספיות שונות קצת באופיין מערבות חוק המכר, ונדבר על זה בפוסט הבא. אבל בכל מה שקשור להוראות לנאמן, מה שנכתב כאן תקף גם לגביהן.

הנאמן וההוראות לנאמן. כאמור הנאמן הוא מי שיחזיק את הערבויות שלכם (או לפחות את אלה שלא תחזיקו בעצמכם.) כדאי שזה יהיה העו"ד שלכם, וככה אכן קרה בפרוייקטים שאני מכיר. כתב ההוראות הוא סוג של חוזה משולש ביניכם, היזם והנאמן, והוא צריך להיות מצורף לחוזה כנספח. לגבי נוסחו צריך לשים לב לנקודות הבאות –

  • לגבי כל ערבות שנשארת אצל הנאמן, כתב ההוראות לנאמן צריך לקבוע בצורה ברורה שעל הנאמן להעביר לכם אותה אם חלו תנאי המימוש שלה, גם אלו שרשומים בה וגם אלו שרשומים בחוזה, אך ללא תנאים נוספים. אם כתב ההוראות שותק בנושא הזה, או כותב רק שהנאמן "רשאי" להעביר, הנאמן יכול לפעמים להוסיף כל מיני דרישות משלו.
  • לגבי כל ערבות שכן מועברת אליכם, צריך להיות רשום שהיא תועבר אליכם ותוחזר לנאמן בהתאם לרשום בחוזה, והחוזה צריך כמובן להיות ברור בנושא הזה.
  • לפעמים כותבים בכתב ההוראות שהנאמן לא יהיה אחראי לכל נזק שייגרם לכם, בתנאי שפעל בתום לב ושלא בזדון. מהניסוח התמים לכאורה הזה נובע שאם הנאמן שלכם נהג ברשלנות ואיבד את הערבויות שלכם, אבל לא הוכח חוסר תום לב או זדון מצידו, הוא לא אחראי לנזק שייגרם לכם. לי זה נראה משונה מאוד. בשביל מה יש לעורך הדין יש ביטוח רשלנות מקצועית? תקפידו שאם יש פטור מאחריות הוא "בתנאי שפעל בתום לב ושלא בזדון או ברשלנות."
  • לפעמים כותבים בכתב ההוראות שהצדדים יצטרכו לשפות את הנאמן בגין כל נזק שייגרם לו, לרבות הוצאות משפטיות. לא ברור לי למה סעיף כזה צריך להיות שם, ואני ממליץ גם לכם להתעקש שלא יהיה סעיף כזה אצלכם.

בשביל דוגמא, כדאי לדעת שבסוף 2019 פרסמה הרשות להתחדשות עירונית הסכם מדף לפרוייקטי פינוי בינוי. בנושא הערבויות יש דמיון רב בין הריסה ובנייה לפינוי בינוי, ולכן ניתן להסתכל על נוסח ההוראות לנאמן שמופיע שם בנספח י"א. אני לא בטוח שהנוסח שם הוא אופטימלי ובהחלט אפשר לשפר, אבל ניתן לראות שאין שם שום פטור מאחריות ושום הוראות לשיפוי הנאמן. גם זה משהו.

One thought on “3. עוד כמה פרטים

  1. תבורך על הטיפים והחומר שכתבת באתר.
    היה מועיל ביותר ועזר לי להשיג הסכם משופר !!

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.